Introdução
O crescente uso de criptomoedas privadas no Brasil gera para os Poderes Legislativo e Executivo federal o problema de tentar regular juridicamente, por leis e atos infralegais, um instrumento que foi criado intencionalmente para ser regulado apenas por código matemático.
Este artigo – apresentado na conclusão da pós-graduação em Direito Digital da UERJ/ITS Rio – tem como objetivo analisar de que forma os Poderes Legislativo e Executivo têm enfrentado o problema da regulamentação jurídica de criptomoedas, considerando os normativos legais e infralegais elaborados ou em elaboração até o término da 3a sessão legislativa (2021) da 56a Legislatura (2019 – 2023).
Para cumprir tal objetivo, utiliza-se como metodologia pesquisa em bibliografia especializada, dados estatísticos, legislação brasileira, atos infralegais e pesquisa jurisprudencial, com destaque para a aplicação da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional, além da atualização do trabalho de conclusão de graduação do autor elaborado em 2017.
A presente pesquisa concentrou-se nos atos legais e infralegais federais, excluindo-se normas estaduais, distritais ou municipais, visto que a Constituição Federal dispõe, em seu art. 48, inciso XIV, que compete ao Congresso Nacional dispor, com a sanção do Presidente da República, sobre moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal. A incidência de tributos de competência dos estados, municípios e Distrito Federal, no entanto, foi analisada em tópico próprio, em consonância com a legislação federal.
O trabalho estrutura-se da seguinte forma:
- 1. O uso de criptomoedas no Brasil como gerador de fatos jurídicos;
- 2. A natureza jurídica das criptomoedas de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro;
- 2.1 Classificação das criptomoedas como moeda nacional ou moeda estrangeira;
- 2.2 Classificação das criptomoedas como moeda eletrônica;
- 2.3 Classificação das criptomoedas como valores mobiliários;
- 2.4 Classificação das criptomoedas como títulos de crédito;
- 2.5 Classificação das criptomoedas como bens jurídicos intangíveis de caráter patrimonial;
- 3. Regulamentação de negócios jurídicos realizados com criptomoedas;
- 4. Combate a crimes e contravenções com o uso de criptomoedas;
- 5. Aplicação da legislação tributária às criptomoedas;
- 6. Análise dos projetos de lei sobre criptomoedas em tramitação no Congresso Nacional ao final da 3a Sessão Legislativa da 56a Legislatura;
- 6.1 Projeto de Lei 48/2015, do Deputado Reginaldo Lopes;
- 6.2 Projeto de Lei 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro;
- 6.3 Projeto de Lei 9.410/2017, da Deputada Mariana Carvalho;
- 6.4 Projetos de Lei 3.825/2019, do Senador Flávio Arns; 3.949/2019, do Senador Styvenson Valentim; e 4.207/2020, da Senadora Soraya Thronicke;
- 6.5 Projeto de Lei Complementar 214/2020, do Deputado Paulo Ramos;
- 6.6 Projeto de Lei 2.164/2021, do Deputado Weliton Prado;
- 6.7 Projeto de Lei 3.706/2021, do Senador Eduardo Braga;
- 6.8 Projeto de Lei 3.876/2021, do Senador Mecias de Jesus;
- 6.9 Projeto de Lei 3.908/2021, do Deputado Luizão Goulart;
- Considerações finais;
- Referências.
Além da pesquisa acerca dos normativos em vigor, também foram estudados os projetos de lei sobre criptomoedas e temas afins em tramitação no Congresso Nacional apresentados até o encerramento da 3a sessão legislativa da 56a Legislatura, que serão mencionados ao longo dos tópicos do artigo e analisados separadamente ao final do trabalho.
1. O uso de criptomoedas no Brasil como gerador de fatos jurídicos
A utilização de criptomoedas no Brasil apresenta tendência de crescimento nos últimos anos, acompanhando o comportamento de outros países. Em 2021, existiam aproximadamente 1,4 milhão de usuários de criptomoedas registrados no Brasil, colocando o país na 13a posição no Índice de Adoção Global Crypto 2020 da Chainalysis (SHERLOCK COMMUNICATIONS, 2021).
No mundo, estima-se que o ano de 2021 começou com 106 milhões de usuários e terminou com 295 milhões de pessoas possuindo alguma criptomoeda, resultando em uma previsão de um bilhão de usuários até o final de 2022, se a taxa de crescimento se mantiver (CRYPTO.COM, 2022).
Criptomoedas, também chamadas de moedas virtuais, podem ser definidas como “representações digitais de valor, o qual decorre da confiança depositada nas suas regras de funcionamento e na cadeia de participantes (…) Possuem forma, denominação e valor próprios” (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2020).
A primeira criptomoeda viável foi o Bitcoin, criada em 2008 como um sistema de dinheiro eletrônico de emissão limitada, descentralizado em rede ponto-a-ponto, com banco de dados distribuído em uma cadeia de assinaturas digitais (NAKAMOTO, 2008).
Aproveitando-se do efeito de rede, desde sua criação o Bitcoin lidera em valor de mercado a lista de criptomoedas em circulação, dominando em fevereiro de 2022 41,9% de um mercado de 1,6 trilhão de dólares e deixando os 58,1% restantes do mercado em disputa para 17.302 outras espécies de criptomoedas em circulação (COINMARKETCAP, 2022).
A quantidade de usuários e os valores financeiros envolvidos gera no Brasil e no mundo uma série de fatos jurídicos, entendidos como quaisquer acontecimentos que “possam gerar efeitos jurídicos, isto é, determinem o nascimento, a transmissão, a transformação ou a extinção de direitos”. (SILVA, 1984, p. 271). Tais fatos jurídicos criam a necessidade de aplicação do Direito, seja por meio de normas existentes ou por meio da elaboração de normativos específicos.
Entre os principais desafios enfrentados pelo Direito na regulamentação de criptomoedas encontram-se a definição da natureza jurídica de tais ativos, a regulamentação de negócios jurídicos realizados com criptomoedas, o combate a crimes e contravenções com o uso de criptomoedas e a tributação aplicável.
2. A natureza jurídica das criptomoedas de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro
Inexiste no ordenamento jurídico brasileiro uma definição exata acerca da natureza jurídica das criptomoedas. Há controvérsias em torno de sua classificação como moeda nacional; moeda estrangeira; moeda eletrônica; valor mobiliário; título de crédito; ou bens jurídicos intangíveis de caráter patrimonial. Analisemos, portanto, cada uma dessas possibilidades.
2.1 Classificação das criptomoedas como moeda nacional ou moeda estrangeira
O Brasil, assim como a maioria dos países, baseia seu sistema monetário em dois pilares: o monopólio da emissão de moeda com leis que obrigam os cidadãos do país a aceitarem o dinheiro emitido pelo Estado como meio de pagamento (leis de curso forçado) e a atribuição de um Banco Central como responsável por organizar e controlar o sistema bancário (ROTHBARD, 2013, p. 61).
Curso forçado pode ser entendido como o efeito liberatório atribuído legalmente a uma ou mais moedas ou o “atributo que o ordenamento jurídico confere à moeda de modo a fazer com que ela seja aceita como pagamento na medida do seu valor nominal definido pelo Poder Público que a emitiu” (OLIVEIRA, 2009, p. 162-163).
No Brasil, os dois pilares do sistema monetário estão expressamente dispostos na Constituição Federal, mais especificamente no artigo 21, inciso VII; no artigo 48, inciso XIV; e no artigo 164, § 2º:
Art. 21. Compete à União:
[…]
VII – emitir moeda;
[…]
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
[…]
XIV – moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal.
[…]
Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo banco central.
[…]
§ 2º O banco central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros.
Tais disposições não foram fruto de inovação dos constituintes de 1988. A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, já dispunha, em seu art. 5o, inciso VIII, que competia à União “cunhar e emitir moeda e instituir bancos de emissão”. Foi sob esta Constituição de 1946 que ocorreu a criação do Banco Central do Brasil, instituído pela Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que “Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências”.
As diretrizes constitucionais citadas deixam claro que o Sistema Monetário no Brasil se baseia em leis que garantem o monopólio estatal da emissão de moeda e a atribuição de um Banco Central como responsável por organizar e controlar o sistema bancário.
Por conta disso, é difícil defender a classificação das criptomoedas como moeda nacional. Esses ativos não são emitidos por governos e não são organizados ou controlados por bancos centrais, além de terem sua aceitação e seu preço definidos de acordo com a livre oferta e procura, violando os princípios da Teoria Estatal da Moeda que dispõe que o valor da moeda deriva justamente de decreto governamental, sendo seu valor de compra estabelecido por lei (KNAPP, 1924, p. 1).
A Teoria Estatal da Moeda pode ser aplicada no Brasil, visto que entre nós só pode ser classificado como moeda o que a lei determina como tal. É o que deixa claro o voto do relator no julgamento do Recurso Extraordinário 478410:
Ao deslinde da questão importa necessária consideração do conceito de moeda, conceito jurídico. Que aqui se trata de um conceito jurídico – não de conceito específico da Ciência Econômica – isso percebemos ao cogitar das funções básicas que a moeda desempenha na intermediação de trocas e como instrumento de reserva de valor e padrão de valor. O chamado poder liberatório da moeda permite ao seu detentor, sem limites ou condições, a exoneração de débitos de natureza pecuniária. A suspensão da conversibilidade da moeda jamais impediu fossem, aquelas funções, correntemente instrumentadas. Circulação e aceitação da moeda não encontram fundamento no lastro metálico que suportaria a sua conversão ou no material de cunhagem de peças monetárias. A desmaterialização que caracteriza a evolução das suas formas de moeda decorre da circunstância de a circulação monetária estar ancorada na definição, pelo direito posto pelo Estado, de determinado instrumento ou padrão como moeda (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2010, p. 4).
O então Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Eros Grau deixa claro neste voto que, no Brasil, a moeda constitui, a um só tempo, parâmetro econômico e objeto da ordem jurídica, sendo mais uma convenção e menos um conceito objetivo. O Ministro escreve que vocábulos como dólar ou real “só ganham significado quando referidos a normas integradas em determinado ordenamento jurídico, que os contemple como indicativos da unidade monetária juridicamente válida” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2010, p. 11).
O voto cita ainda a Medida Provisória 542, de 30 de junho de 1994, que “dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do Real e os critérios para conversão das obrigações para o Real, e dá outras providências”:
A moeda, pois, não é senão um nome sacralizado pela ordem jurídica. Em 30 de junho de 1994 ano o “real” passou a ser moeda [= unidade monetária] brasileira única e exclusivamente porque assim o disse, definindo-o como tal, o direito positivo brasileiro, inovado pela Medida Provisória 542/94. Todas as demais unidades monetárias como tais definidas pelos ordenamentos jurídicos de outros Estados não revestem, no quadro do direito positivo brasileiro, a qualidade de moeda. Não encerram os atributos monetários de validade e eficácia indispensáveis ao cumprimento de sua função de padrão de valor e de liberação de débitos pecuniários. Podem, é certo, consubstanciar reserva de valor, objeto de avaliação patrimonial, coisa no sentido jurídico [= elemento que se inclui no patrimônio de sujeito de direito], constituindo instrumento de pagamento nos mercados externos. Seu comércio é, contudo, submetido a regras próprias e específicas (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2010, p. 11-12).
Antes da edição da Medida Provisória 542, a hiperinflação no Brasil fez com que outras moedas fossem informalmente adotadas pelo mercado para que pudessem cumprir as funções de meio de troca, reserva de valor e unidade de conta. Se não existisse a lei de curso forçado no Brasil, poderia ter havido uma migração em massa da moeda nacional para moedas mais estáveis, como explica Ulrich:
No Brasil passado, a combinação de leis de curso forçado e da alta inflação da oferta de moeda nacional conduziu a um espetáculo de horror em questões monetárias. Dinheiro físico (papel-moeda) era usado nas transações do dia a dia, enquanto o dólar (papel-moeda) era entesourado nos lares. Os preços e o cálculo econômico eram realizados na moeda nacional, mas, desde cedo, com o suporte fundamental da indexação, que permitia um mínimo de racionalidade nas decisões econômicas e de preservação do poder de compra. E, dependendo dos mercados, o próprio dólar era a unidade de conta utilizada, ato comum no setor imobiliário, por exemplo. De fato, sem a coerção estatal, uma anomalia monetária dessa magnitude seria rapidamente evitada; os cidadãos migrariam ao uso de moedas seguras e estáveis tão logo quanto possível. Uma moeda nacional inflacionada pelo estado, que perde poder aquisitivo constantemente, dificilmente mantém as propriedades de reserva de valor e unidade de conta por si só (ULRICH, 2014, p. 94).
A migração para outras moedas nacionais, contudo, não é permitida pela lei brasileira. Segundo o ordenamento jurídico nacional e conforme o entendimento do STF, qualquer outra moeda que não o Real – seja moeda estrangeira ou criptomoeda – não tem validade nem eficácia dentro do território brasileiro para cumprir a função de padrão de valor e liberação de dívidas.
Conforme visto, a Medida Provisória 542, de 30 de junho de 1994, foi o instrumento legal que estabeleceu o Real como moeda nacional. Reeditada 12 vezes, ela foi convertida na Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, que “dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para conversão das obrigações para o REAL, e dá outras providências”, recentemente alterada por meio da Lei 14.286, de 29 de dezembro de 2021.
Antes mesmo do Plano Real, o Decreto-lei 857, de 11 de setembro de 1969, que “consolida e altera a legislação sobre moeda de pagamento de obrigações exequíveis no Brasil”, já determinava, em seu art. 1º, que
São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exequíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.
Após o Plano Real, a Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, determinou, em seu artigo 1o, que “as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exequíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal”, vedando, sob pena de nulidade, estipulações de pagamento expressas em ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira.
Assim, a legislação brasileira deixa claro que as criptomoedas não podem ter natureza jurídica nem de moeda nacional nem de moeda estrangeira.
2.2 Classificação das criptomoedas como moeda eletrônica
Moedas eletrônicas estão previstas no 6o, inciso VI, da Lei 12.865, de 9 de outubro de 2013, sendo conceituadas como “recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”, com regulamentação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
A definição de moeda eletrônica levantou dúvidas sobre o possível enquadramento das criptomoedas neste conceito legal. Para dirimir dúvidas, o Banco Central do Brasil publicou o Comunicado 25.306, de 19 de fevereiro de 2014, diferenciando as moedas eletrônicas das criptomoedas (estas chamadas pelo Comunicado como “moedas virtuais”). A diferença foi reforçada no Comunicado 31.379, de 16 de novembro de 2017, no qual se lê que
A denominada moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação por meio de atos normativos editados pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes do Conselho Monetário Nacional. Nos termos da definição constante nesse arcabouço regulatório consideram-se moeda eletrônica “os recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”. Moeda eletrônica, portanto, é um modo de expressão de créditos denominados em reais. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos. (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2017)
O Comunicado esclarece que, diferente do que acontece com as moedas eletrônicas, não existe garantia de conversão de criptomoedas para a moeda nacional. Desta forma, deixa claro que as criptomoedas não podem ser classificadas como moedas eletrônicas.
2.3 Classificação das criptomoedas como valores mobiliários
Valores mobiliários são definidos no art. 2o da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com redação dada pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, da seguinte forma:
Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:
I – as ações, debêntures e bônus de subscrição;
II – os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II;
III – os certificados de depósito de valores mobiliários;
IV – as cédulas de debêntures;
V – as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;
VI – as notas comerciais;
VII – os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;
VIII – outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e
IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.
Mesmo que as criptomoedas não se enquadrem em tais definições, a Lei 10.198, de 14 de fevereiro de 2001, apresentou em seu art. 1o uma definição legal para valores mobiliários, deixando o rol em aberto:
Art. 1o Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, quando ofertados publicamente, os títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.
Balduccini et al. (2015, p. 28-30) questionam a classificação como valores mobiliários, visto que as criptomoedas possuem características de investimento coletivo de circulação em massa perante uma pluralidade de pessoas vinculadas a este mesmo investimento.
A Comissão de Valores Mobiliários, autarquia competente para fiscalizar as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, já se manifestou sobre criptomoedas e sua possível classificação como ativos mobiliários.
A entidade entende desde 2017 que criptoativos só estão enquadrados em sua competência regulatória quando tiverem por objeto os chamados “securities tokens”, entendidos como ativos que permitem captação de recursos junto ao público em geral, possuindo características de investimento ofertado publicamente, gerando direito de participação, parceria ou remuneração e provendo rendimentos. É o caso, por exemplo, das ofertas públicas iniciais de criptomoedas, conhecidas pela sigla em inglês ICO (“Initial Coin Offerings”).
2.4 Classificação das criptomoedas como títulos de crédito
Títulos de crédito são documentos necessários para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado (VIVANTE, 1910 apud MARTINS, 1998, p. 5). As principais características dos títulos de crédito são literalidade, autonomia, cartularidade e rigor formal.
As características das criptomoedas, no entanto, são praticamente opostas, por terem preços livremente definidos, digitalidade e informalismo legal.
2.5 Classificação das criptomoedas como bens jurídicos intangíveis de caráter patrimonial
A despeito dos projetos de lei doravante analisados, as criptomoedas ainda não possuem reconhecimento legal específico no Brasil. Contratos que utilizem criptomoedas como meio de pagamento podem ser classificados como nulos, nos termos do Decreto-lei 857 e da Lei 10.192, se for considerado que a utilização de criptomoedas restrinja ou recuse, nos seus efeitos, o curso legal da moeda nacional; ou mesmo se a criptomoeda for reconhecida como uma moeda estrangeira, o que é juridicamente impreciso, visto não ser emitida por nenhum governo.
Por exclusão, as criptomoedas podem ser classificadas atualmente como bens jurídicos intangíveis, de caráter patrimonial. Este é o conceito sugerido por autores como Balduccini.
O conceito legal que, por nossa análise, mais adequadamente abarca a natureza do Bitcoin é o conceito genérico de “bem imaterial” ou “bem intangível”, por ser um bem que não tem existência física. É um conceito bastante amplo, mas entendemos que não há, atualmente, conceito mais preciso para abrangê-lo. (BALDUCCINI et al., 2015, p. 7).
É também este o entendimento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que desde 2017 orienta os contribuintes a declararem criptomoedas no Imposto de Renda da Pessoa Física na ficha de bens e direitos como outros bens, equiparando-se a um ativo financeiro para tal fim, conforme será analisado no item 5. A Receita Federal inclusive conceitua criptoativo em sua Instrução Normativa 1.888/2019, que “institui e disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos”. O normativo considera criptoativos como
a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal (SECRETARIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, 2019).
Diante do exposto, nota-se não haver ainda uma definição consensual acerca da natureza jurídica das criptomoedas.
O projeto de lei mais avançado no Congresso Nacional sobre o tema, o PL 2.303/2015, já aprovado na Câmara dos Deputados e atualmente em tramitação no Senado Federal, considera como “ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para a realização de pagamentos ou com o propósito de investimento”, excluindo expressamente moeda nacional, moeda estrangeira, moeda eletrônica, pontos e recompensas de programas de fidelidade, valores mobiliários e ativos financeiros cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento.
Assim, conclui-se que a melhor natureza jurídica para as criptomoedas é a de um ativo ou bem jurídico intangível de caráter patrimonial.
3. Regulamentação de negócios jurídicos realizados com criptomoedas
Na interpretação restrita de normativos como o Decreto-lei 857 e a Lei 10.192, contratos realizados com criptomoedas podem ser considerados nulos por restringir ou recusar, nos seus efeitos, o curso legal da moeda nacional.
O já citado crescente uso de criptomoedas no Brasil, entretanto, força o Direito a encontrar soluções mais eficazes para o tratamento de negócios jurídicos realizados com esses ativos.
Na Justificação do mencionado PL 2.303/2015, o autor da proposição, Deputado Aureo Ribeiro, afirma que “apesar de não haver ainda uma regulamentação nem nacional e nem internacional sobre a matéria, há uma preocupação crescente com os efeitos das transações realizadas por meios destes instrumentos”.
Considerando-se a mencionada classificação das criptomoedas como ativo ou bem jurídico intangível de caráter patrimonial, uma aquisição de bem com criptomoedas não pode ser considerado contrato de compra e venda, mas sim contrato de permuta, nos termos do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
O artigo 481 do Código Civil dispõe que “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. Conforme analisado, criptomoeda não é considerada dinheiro no Brasil. O contrato, portanto, se não for considerado nulo, deve ser classificado como contrato de permuta, de acordo com o disposto no artigo 533 do mesmo Código Civil.
Como a moeda virtual não é considerada dinheiro, o contrato, se não for considerado nulo, seria melhor classificado nos termos do artigo 533 do Código Civil como contrato de permuta. Gonçalves (2013, p. 271) define o contrato de permuta como bilateral, oneroso, consensual e comutativo, por meio do qual “as partes se obrigam a prestar uma coisa por outra, excluindo o dinheiro”. No caso de contrato de aquisição com criptomoeda, seria a troca de uma coisa – um bem jurídico intangível – por outra.
Por sua vez, a aquisição de criptomoedas por meio de pagamento em moeda nacional, como uma compra de Bitcoins com reais em uma “exchange”, é classificada como contrato de compra e venda, de acordo com o disposto no citado artigo 481 do Código Civil.
Ainda consoante Gonçalves (2013, p. 214), bens incorpóreos podem ser objeto de contrato de compra e venda, tecnicamente chamado de cessão. Os elementos obrigatórios (coisa, preço e consentimento) e as características essenciais (bilateralidade, consensualidade, onerosidade e comutatividade) do contrato de compra e venda estão presentes na compra de criptomoedas com dinheiro nacional.
O texto do PL 2.303/2015 aprovado pela Câmara dos Deputados classifica as “exchanges” como prestadoras de serviços de ativos virtuais, conceituadas como a pessoa jurídica que executa, em nome de terceiros, serviços de ativos virtuais como:
I – troca entre ativos virtuais e moeda nacional ou moeda estrangeira;
II – troca entre um ou mais ativos virtuais;
III – transferência de ativos virtuais;
IV – custódia ou administração de ativos virtuais ou de instrumentos que possibilitem controle sobre ativos virtuais; ou
V – participação em serviços financeiros e prestação de serviços relacionados à oferta por um emissor ou venda de ativos virtuais.
As empresas que se adequarem ao conceito de prestadora de serviços de ativos virtuais terão o prazo de pelo menos seis meses, a contar da data de publicação da lei, para se adequarem às novas disposições legais.
Na regulamentação de negócios jurídicos com criptomoedas, o maior desafio para o Direito, pela própria característica inovadora, é a emissão originária de novas unidades das criptomoedas, como por exemplo a mineração do Bitcoin. Neste caso, a pessoa física ou jurídica gera um bem jurídico incorpóreo de caráter patrimonial a partir de esforços e investimentos em máquinas (“hardwares”), ferramentas computacionais (“softwares”) e energia elétrica. Por se tratar de situação inédita, não há paralelo na legislação atual para o caso específico da mineração.
O Senado Federal tratou do tema da mineração na apreciação de três projetos de lei que tramitam em conjunto: o PL 3.825/2019, do Senador Flávio Arns; o PL 3.949/2019, do Senador Styvenson Valentim; e o PL 4.207/2020, da Senadora Soraya Thronicke, todos sob relatoria do Senador Irajá, que apresentou substitutivo (com texto semelhante ao do PL 2.303/2015 aprovado pela Câmara dos Deputados) em 29 de novembro de 2021 pela aprovação do PL 3.825/2019 e pela prejudicialidade do PL 3.949/2019 e do PL 4.207/2020. A aprovação ocorreu em 22 de fevereiro de 2022 em decisão terminativa da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal, nos termos do substitutivo apresentado, porém com recurso para que a matéria seja analisada pelo Plenário do Senado, como se verá adiante.
A mineração de criptomoeda é tratada pelo substitutivo apresentado pelo Senador Irajá, que propõe até 31 de dezembro de 2029 a redução a zero da alíquota de diversos tributos (imposto sobre produtos industrializados, imposto de importação, contribuição para o PIS e COFINS) que seriam cobrados na “aquisição, por pessoas jurídicas, de máquinas (hardware) e ferramentas computacionais (software) utilizadas nas atividades de processamento, mineração e preservação de ativos virtuais”. No entanto, só teriam direito ao benefício os empreendimentos que “utilizarem em suas atividades 100% (cem por cento) de sua necessidade de energia elétrica de fontes renováveis e que neutralizem 100% (cem por cento) das emissões de gases de efeito estufa (GEE) oriundas dessas atividades”.
4. Combate a crimes e contravenções com o uso de criptomoedas
O fato de as criptomoedas permitirem a criação e manutenção de carteiras virtuais com o uso de pseudônimos trouxe a preocupação de as criptomoedas servirem como instrumento para prática de atividades ilícitas (BRITO e CASTILLO, 2013, p. 22).
A associação remonta aos primeiros anos de funcionamento do Bitcoin, a partir de 2011, quando a polícia dos Estados Unidos investigou e encerrou as atividades do site “Silk Road”, que funcionava como um comércio eletrônico para venda de produtos e serviços ilegais, utilizando o Bitcoin como principal meio de pagamento (ULRICH, 2014, p. 31).
Casos de crimes envolvendo criptomoedas ainda costumam gerar repercussão. Exemplo mais recente no Brasil foi a prisão de Glaidson Acácio dos Santos, conhecido como “Faraó do Bitcoin”, pela Polícia Federal em 25 de agosto de 2021, no Rio de Janeiro, acusado de um suposto golpe de esquema de pirâmide financeira envolvendo criptomoedas.
Este caso é citado, inclusive, na Justificação ao PL 3.876/2021, do Senador Mecias de Jesus, que dispõe sobre a responsabilidade civil referente aos investimentos em criptomoedas. Apresentado em 4 de novembro de 2021 e ainda não despachado às comissões do Senado Federal, o projeto propõe que
empresas de investimento em criptomoedas que não creditaram rendimentos, impedirem o saque de seu saldo integral ou promoverem movimentações sem a anuência do titular daquele montante traduzido em criptoativos deverão ressarcir o valor investido e indenizar o cliente.
Além disso, o projeto dispõe que, quando comprovada má-fé ou abuso de direito, as empresas corretoras de criptoativos que fazem intermediação online entre vendedores e compradores de criptomoedas responderão de forma solidária junto às empresas de investimento em criptomoedas.
A preocupação com crimes e contravenções também está no projeto de lei do Deputado Aureo Ribeiro. O texto do PL 2.303/2015 aprovado pela Câmara dos Deputados modifica o Código Penal para criar o crime de fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros, definido como
Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
A pena prevista para o novo crime é de reclusão de quatro a oito anos e multa.
A Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, também seria alterada para equiparar ao conceito de instituição financeira alvo da referida lei tanto a pessoa natural que exerça atividades de captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários quanto a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia.
Em relação aos aspectos penais, o mencionado substitutivo ao PL 3.825/2019, aprovado pela CAE do Senado Federal, também propõe a inclusão no Código Penal do crime de fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, com a mesma pena de quatro a oito anos e multa, mas com definição um pouco diferente do projeto aprovado pela Câmara:
Organizar, gerir, ofertar carteiras ou intermediar operações envolvendo ativos virtuais, com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Na análise do mérito desta proposição, o Senador Irajá escreve que “a falta de regulamentação dos criptoativos e a privacidade ofertada pela criptografia por meio da tecnologia blockchain têm cada vez mais chamado a atenção de criminosos”. O relator opina que tal situação facilita a prática de infrações penais com aparência de legalidade, citando crimes como lavagem de dinheiro e ocultação de patrimônio.
Na mesma linha vai o PL 3.706/2021, do Senador Eduardo Braga, que propõe a alteração da Lei 7.492/1986, definidora dos crimes contra o sistema financeiro nacional, para “tipificar a constituição de pirâmide financeira e a intermediação ou a negociação de criptoativos com o objetivo de praticar crimes”.
Em relação aos criptoativos, a definição é similar às propostas já analisadas no PL 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro, e no substitutivo apresentado pelo Senador Irajá ao PL 3.825/2019, do Senador Flávio Arns. A pena é a mesma, de quatro a oito anos de reclusão e multa, e a tipificação proposta é a seguinte:
Organizar, gerir, ofertar carteiras ou intermediar operações de compra e venda de criptoativos, com o objetivo de constituir processo fraudulento, ou ainda de praticar evasão de divisas, sonegação fiscal ou qualquer outro crime, independentemente da obtenção de benefício econômico.
O PL 3.706/2021 ainda não foi despachado às comissões do Senado Federal e pode restar prejudicado caso o PL 2.303/2015 ou o substitutivo ao PL 3.825/2019 sejam transformados em lei.
Apesar da recorrente associação entre criptomoedas e atividade ilícitas, o fato de as criptomoedas permitirem o uso de pseudônimos não significa necessariamente que a realização de atividades ilícitas seja facilitada. No caso do Bitcoin, por exemplo, todas as transações da história da moeda ficam registradas em um banco de dados público e distribuído por todos os nós da rede.
Ulrich (2014, p. 32) escreve que os criminosos podem “tentar proteger seus endereços de Bitcoin e suas identidades, mas seus registros de transações serão sempre públicos e acessíveis a qualquer momento pelas autoridades”. Segundo o autor, cruzando-se os registros públicos com outras informações de identificação, como endereços IP (“internet protocol”) dos dispositivos utilizados, pode-se descobrir a identidade real do dono de uma carteira de Bitcoin registrada sob pseudônimo.
Testando cruzamentos de dados desse tipo, Ober, Katzenbeisser e Hamacher (2013, p. 12) realizaram estudo estatístico para observar padrões no comportamento de usuários de Bitcoin, conseguindo inferir a real identidade de proprietários de carteiras de Bitcoin.
Além disso, conforme opinião nossa em trabalho anterior, se uma moeda é utilizada para atividades ilícitas, o combate deve ser ao crime em si, e não ao meio de pagamento. Não se cogita culpar o real ou o dólar quando tais moedas são usadas para compra de drogas ou como pagamento de resgate em um sequestro.
Muitas das potenciais desvantagens do Bitcoin são as mesmas enfrentadas pelo tradicional dinheiro vivo; este tem sido historicamente o veículo escolhido por traficantes e lavadores de dinheiro, mas políticos jamais seriamente considerariam banir o dinheiro vivo. À medida que os reguladores comecem a contemplar o Bitcoin, eles deveriam ser cautelosos com os perigos da regulação excessiva. No pior cenário possível, os reguladores poderiam impedir que negócios legítimos se beneficiem da rede Bitcoin sem impor nenhum empecilho ao uso do Bitcoin por traficantes ou lavadores de dinheiro (ULRICH, 2014, p. 32-33).
Vimos que vários projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional trazem propostas para o combate aos crimes e contravenções praticados com o uso de criptomoedas. Brito e Castillo (2013, p. 24) recomendam cautela nessa regulação, pois o excesso pode levar à falência “exchanges” e empresas legítimas, sem afetar da mesma maneira criminosos que, de qualquer modo e por princípio, não se submetem às regras legais.
Ulrich (2014, p. 31) lembra que “o crime está na ação do infrator, jamais na tecnologia empregada para tal. O Bitcoin, ou qualquer outra forma de dinheiro, pode ser usado para o bem ou para o mal”.
5. Aplicação da legislação tributária às criptomoedas
Considerando-se legal a realização de negócios jurídicos com criptomoedas, surge o desafio de como aplicar a legislação tributária a tais operações.
Em um primeiro momento, poderia ser considerada a tributação de transações com criptomoedas nos mesmos moldes da tributação sobre operações de câmbio previstas na Lei 1.807, de 7 de janeiro de 1953, que recentemente foi expressamente revogada pela já mencionada Lei 14.286, de 29 de dezembro de 2021, mas que só entra em vigor após um ano de “vacatio legis”.
No entanto, seja na antiga ou na nova lei, não há equiparação legal entre criptomoedas e moedas estrangeiras. Não se pode, portanto, exigir tributo a partir da referida lei, devido ao princípio da legalidade estrita do Direito Tributário, consagrado no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal.
A analogia também afrontaria o artigo 108, § 1º, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), que dispõe que “o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”.
Atualmente, e somente para fins tributários, a Secretaria da Receita Federal do Brasil equipara as criptomoedas a um ativo financeiro, um bem jurídico com valor de mercado, assim como antiguidades ou obras de arte, nos termos do artigo 25, § 1o, inciso II, da Lei 9.250, de 26 de dezembro de 1995.
O Decreto 9.580, de 22 de novembro de 2018, que “Regulamenta a tributação, a fiscalização, a arrecadação e a administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza”, popularmente conhecido como Regulamento do Imposto de Renda, dispõe em seu anexo, nos artigos 33 e 34:
Art. 33. Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e as pensões percebidos em dinheiro, os proventos de qualquer natureza e os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados.
Art. 34. A tributação independe da denominação dos rendimentos, dos títulos ou dos direitos, da localização, da condição jurídica ou da nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou dos proventos, sendo suficiente, para a incidência do imposto sobre a renda, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.
Parágrafo único. Sem prejuízo do ajuste anual, se for o caso, os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal aquele da entrega de recursos pela fonte pagadora, inclusive por meio de depósito em instituição financeira em favor do beneficiário (Lei nº 7.713, de 1988, art. 2º; e Lei nº 8.134, de 1990, art. 2º ao art. 4º). (Grifos nossos).
A Receita Federal foi, inclusive, a primeira autoridade a se manifestar sobre criptomoedas no Brasil, quando na publicação “Imposto sobre a Renda – Pessoa Física: Perguntas e Respostas. Exercício de 2017. Ano-calendário de 2016”, esclareceu como as criptomoedas devem ser declaradas no Imposto sobre a Renda da Pessoa Física:
As moedas virtuais (bitcoins, por exemplo), muito embora não sejam consideradas como moeda nos termos do marco regulatório atual, devem ser declaradas na Ficha Bens e Direitos como “outros bens”, uma vez que podem ser equiparadas a um ativo financeiro. Elas devem ser declaradas pelo valor de aquisição. Atenção: Como esse tipo de “moeda” não possui cotação oficial, uma vez que não há um órgão responsável pelo controle de sua emissão, não há uma regra legal de conversão dos valores para fins tributários. Entretanto, essas operações deverão estar comprovadas com documentação hábil e idônea para fins de tributação.
Respostas similares foram dadas nas novas edições da mesma publicação até 2022, respondendo também ao seguinte questionamento “Os ganhos obtidos com a alienação de moedas virtuais são tributados?”:
Os ganhos obtidos com a alienação de moedas virtuais (bitcoins, por exemplo) cujo total alienado no mês seja superior a R$ 35.000,00 são tributados, a título de ganho de capital, à alíquota de 15%, e o recolhimento do imposto sobre a renda deve ser feito até o último dia útil do mês seguinte ao da transação. As operações deverão estar comprovadas com documentação hábil e idônea.
Em 2022, a pergunta “Como os criptoativos devem ser declarados?” foi respondida da seguinte forma pela Receita Federal:
Os criptoativos não são considerados moeda de curso legal nos termos do marco regulatório atual. Entretanto, podem ser equiparados a ativos sujeitos a ganho de capital e devem ser declarados pelo valor de aquisição na Ficha Bens e Direitos (…), quando o valor de aquisição de cada tipo de criptoativo for igual ou superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Para o Imposto de Renda declarado em 2022, há códigos específicos na declaração para Bitcoin, altcoins, stablecoins, NFTs (“Non-fungible Tokens”) e outros criptoativos.
A propriedade de criptomoedas deve ser declarada, anualmente, no Imposto de Renda da Pessoa Física se o valor total ultrapassar o valor mínimo definido na Lei 9.250, não importando se a propriedade adveio de contrato de compra, de permuta ou de emissão originária. Também devem ser declarados os ganhos de capital obtidos com a venda de criptomoedas. Os ganhos serão tributados desde que ultrapassem o limite de isenção previsto no artigo 22, inciso II, da Lei 9.250. Esta tributação só ocorre com a venda lucrativa, não com a simples valorização da criptomoeda.
Nem mesmo se o uso da moeda virtual vier a ser considerado ilegal, por supostamente violar a lei de curso forçado da moeda nacional, a tributação deixará de existir. Neste sentido, o artigo 47, inciso X, do Decreto 9.580 dispõe que são também tributáveis “os rendimentos derivados de atividades ou de transações ilícitas ou percebidos com infração à lei, independentemente das sanções cabíveis”.
Em relação aos tributos de competência dos Estados e do Distrito Federal, há possibilidade de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.
O fato gerador do ICMS é a realização de “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”, conforme o mencionado dispositivo da Constituição Federal.
Considerando-se que a aquisição de bens com criptomoedas constitui contrato de permuta, se o bem adquirido for mercadoria, está caracterizado o fato gerador, surgindo a possibilidade de incidência do ICMS. Isso porque a Lei Complementar 87 dispõe, em seu art. 2º, § 2º, que “a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua”. O pagamento do imposto por parte de quem alienou a mercadoria deve ser feito em moeda nacional, por força do artigo 162, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Em tese, a mesma lógica se aplica a emissores que geram novas unidades de criptomoedas e exercem o comércio colocando à vendas esses bens intangíveis como mercadorias, visando ao lucro, recebendo em moeda nacional, como no caso de empresas de mineração de Bitcoins que vendam a moeda no Brasil, em reais.
A incidência de ICMS não ocorreria nos contratos de compra e venda de criptomoedas entre particulares, como no caso de um indivíduo que compra Bitcoins de outro, pagando em reais. Pela ausência de caráter mercantil, em tese não ocorre o fato gerador. O imposto devido neste caso, como visto, é o Imposto de Renda da Pessoa Física, caso haja ganho de capital acima do limite de isenção decorrente da alienação.
Ainda no âmbito estadual, pode incidir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCD), previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal. Nesta hipótese, o fato gerador seria a transmissão de criptomoedas como bens deixados como herança ou doados intervivos.
Em relação aos tributos de competência dos municípios, há possibilidade de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, e regulamentado pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003. O fato gerador, segundo o art. 1o desta lei, é “a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”.
Usando-se o mesmo raciocínio aplicado ao caso do ICMS, quando um prestador de um dos serviços listados no anexo da lei recebe o pagamento em criptomoedas, ocorre um contrato de permuta de serviço por bens jurídicos intangíveis. Havendo o fato gerador, o prestador do serviço deve converter o valor dos bens recebidos em reais para calcular o imposto devido, que deve ser pago em moeda nacional.
Em qualquer dos casos, a maior dificuldade na tributação de negócios jurídicos realizados com criptomoedas está na fiscalização, visto que as autoridades não têm acesso às carteiras onde as criptomoedas ficam depositadas. A tributação depende de o comerciante e o prestador de serviço cumprirem todas as determinações da legislação tributária, declarando a operação. A fiscalização pode ser feita a partir do estoque de mercadorias compradas e as disponíveis, no caso de produtos tangíveis, porém no caso de mercadorias intangíveis e na prestação de serviços, o controle é bastante difícil.
A aplicação da legislação tributária aos negócios realizados com criptomoedas, como se vê, depende de construção jurisprudencial e doutrinária, visto que ainda não há lei regulando especificamente o tema.
Embora a iniciativa de leis em matéria tributária não seja de competência privativa do Presidente da República, o Congresso Nacional não abordou diretamente o tema nos projetos de lei em tramitação mais avançada.
O PL 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro, que tramitou pela Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados, não traz no texto aprovado pela casa iniciadora nenhuma menção a tributos.
O relatório do Senador Irajá ao PL 3.825/2019, por sua vez, ao analisar o texto da proposição original, sublinha que havia dispositivo definindo a necessidade de prestação de informações das operações com criptomoedas à Secretaria Especial da Receita Federal. Já na análise do PL 3.949/2019, que tramita em conjunto, o relatório destaca que esta proposição dispunha sobre a necessidade de haver “regras tributárias proporcionais às praticadas em outros setores semelhantes no Brasil, reforçando a cobrança que a Receita Federal já́ faz sobre o ganho de capital auferido sobre a alienação de criptoativos”. Por fim, na análise do PL 4.207/2020, que também tramita em conjunto, o relator menciona que esta terceira proposição atribuía à Receita Federal a “competência tributária sobre as atividades de intermediação, custódia, distribuição, liquidação, transação, emissão ou gestão desses ativos virtuais”.
No substitutivo apresentado ao final, entretanto, o texto proposto pelo relator não traz disposições específicas sobre aplicação da legislação tributária aos negócios jurídicos realizados com criptomoedas, salvo a já mencionada isenção de impostos e contribuições para empresas de processamento, mineração e preservação de criptomoedas que cumprirem os requisitos estabelecidos em lei.
6. Análise dos projetos de lei sobre criptomoedas em tramitação no Congresso Nacional ao final da 3a Sessão Legislativa da 56a Legislatura
Estudadas as principais questões atinentes à regulamentação jurídica de criptomoedas no Brasil, passamos à análise dos projetos de lei sobre o tema em tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado Federal ao final da 3a sessão legislativa da 56a Legislatura.
Para tanto, foram realizadas pesquisas nas páginas das duas casas legislativas a partir de palavras-chave relacionadas ao tema das criptomoedas, excluindo-se dos resultados os projetos já arquivados. A pesquisa levou em consideração os projetos de lei apresentados e autuados até o encerramento da referida sessão legislativa.
A partir da busca, foram selecionados para análise os seguintes projetos, em ordem cronológica de apresentação: PL 48/2015, do Deputado Reginaldo Lopes; PL 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro; PL 9.410/2017, da Deputada Mariana Carvalho; PL 3.825/2019, do Senador Flávio Arns; PL 3.949/2019, do Senador Styvenson Valentim; PLP 214/2020, do Deputado Paulo Ramos; PL 4.207/2020, da Soraya Thronicke; PL 2.164/2021, do Deputado Weliton Prado; PL 3.706/2021, do Senador Eduardo Braga; PL 3.876/2021, do Senador Mecias de Jesus; e PL 3.908/2021, do Deputado Luizão Goulart.
Algumas dessas proposições já foram mencionadas nos tópicos acima, relacionadas aos temas ora em apreço. Neste tópico final, os projetos, junto com suas justificações, emendas e relatórios, serão analisados em outros aspectos referentes aos seus conteúdos e às suas tramitações.
6.1 Projeto de Lei 48/2015, do Deputado Reginaldo Lopes
O Projeto de Lei 48/2015, do Deputado Reginaldo Lopes, é o mais antigo projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional sobre digitalização do dinheiro. Apresentado em 2 de fevereiro de 2015, o projeto ”extingue a produção, circulação e uso do dinheiro em espécie, e determina que as transações financeiras se realizem apenas através do sistema digital”.
O projeto original apresenta apenas três artigos, um para extinguir o dinheiro em espécie, um para proibir a cobrança de taxas de transação em débito e um estabelecendo o prazo de cinco anos para que a lei entre em vigor.
Embora não trate especificamente de criptomoedas ou ambientes baseados em sistemas de rede distribuída, o PL 48/2015 é relevante por propor um caminho já seguido por países desenvolvidos que estão em processo de extinção do uso de dinheiro em espécie, como Noruega e Suécia, citados na Justificação do projeto.
Ao PL 48/2015 foram apensados dois outros projetos de lei. O PL 4586/2016, do Deputado Rômulo Gouveia, propõe que terminais de autoatendimento de instituições financeiras disponham de cédulas de real de todos os valores, indo em sentido contrário ao PL 48/2015. Já o PL 6.721/2016, do Deputado Gilberto Nascimento, é bem similar ao projeto principal, propondo a extinção da utilização, da circulação, da emissão e do uso de moedas em espécie física de qualquer natureza, além de estabelecer que toda e qualquer transação financeira seja realizada por meio de sistemas virtuais.
6.2 Projeto de Lei 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro
Mais avançada proposição sobre criptomoedas em tramitação no Congresso Nacional, o antes mencionado Projeto de Lei 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro, foi apresentado em 23 de julho de 2015, ainda na 55a Legislatura, tendo originalmente a seguinte ementa: “Dispõe sobre a inclusão das moedas virtuais e programas de milhagem aéreas na definição de ‘arranjos de pagamento’ sob a supervisão do Banco Central”.
Um ano após a apresentação, em 12 de julho de 2016, um ato da Presidência da Câmara dos Deputados criou uma Comissão Especial para tratar da matéria, nos termos do inciso II do artigo 34 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. O Deputado Expedito Netto foi designado para relatar o projeto.
O projeto original propunha que o Banco Central do Brasil tivesse a competência para “disciplinar os arranjos de pagamento; incluindo aqueles baseados em moedas virtuais e programas de milhagens aéreas”. Além disso, propunha a alteração da Lei 9.613/1998 para incluir operações que envolvem moedas virtuais e programas de milhagens aéreas entre as que podem ser investigadas nos crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores.
Na Comissão Especial, foram realizadas diversas audiências públicas e o projeto recebeu várias emendas, mais do que triplicando em sua versão final os quatro artigos da proposição original. No final de 2017, o relator chegou a apresentar parecer contrário ao projeto, defendendo a proibição da emissão de criptomoedas em território nacional e da comercialização, intermediação e a utilização de criptomoedas como meio de pagamento.
Arquivado ao final da 55a Legislatura e posteriormente desarquivado por requerimento do Deputado Aureo Ribeiro, o projeto seguiu em tramitação na Comissão Especial, foi objeto de novas audiências públicas e recebeu novas emendas, até a aprovação do parecer de comissão em 29 de setembro de 2021.
Em paralelo, o Senado Federal avançava na tramitação do PL 3.825/2019, a ser analisado adiante, sobre o mesmo tema. No dia 29 de novembro de 2021, o projeto do Senado teve seu relatório apresentado. Dois dias depois, em 1o de dezembro de 2021, o Deputado Expedito Netto apresentou requerimento de urgência para o PL 2.303/2015, em uma aparente corrida com o Senado Federal para manter a prevalência da Câmara dos Deputados como casa iniciadora. O requerimento de urgência foi aprovado na semana seguinte. Assim, o projeto foi levado ao Plenário da Câmara dos Deputados e aprovado na sessão deliberativa realizada em 8 de dezembro de 2021.
A aprovação do PL 2.303/2015 acarretou a prejudicialidade do PL 2.060/2019, também de autoria do Deputado Aureo Ribeiro, que dispunha sobre o regime jurídico de criptoativos. Este projeto era alvo de críticas por trazer disposições tecnicamente inviáveis, como a previsão de que a emissão de criptoativos pudesse ser realizada por pessoas jurídicas de direito público ou privado estabelecidas no Brasil, atendendo a determinadas finalidades. Parte da proposta, no entanto, foi aproveitada em face da aprovação da subemenda substitutiva global ao PL 2.303/2015, adotada pelo relator da Comissão Especial.
Ao final, a ementa do projeto aprovado pela Câmara dos Deputados foi alterada para a que se segue:
Dispõe sobre a prestadora de serviços de ativos virtuais; e altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e as Leis nºs 7.492, de 16 de junho de 1986, e 9.613, de 3 de março de 1998, para incluir a prestadora de serviços de ativos virtuais no rol de instituições sujeitas às suas disposições.
Aprovado com treze artigos, o projeto seguiu para apreciação do Senado Federal como casa revisora, onde foi protocolado como PL 4.401, de 2021, que já recebeu requerimento para tramitar em conjunto com o PL 3.825, de 2019.
Caso seja aprovado no Senado sem emendas de mérito, segue para sanção da Presidência da República. Caso tenha emendas de mérito aprovadas, o projeto volta para a Câmara dos Deputados apreciar somente as emendas, tendo assim os deputados a palavra final sobre o projeto dentro do Poder Legislativo, sem considerar possíveis vetos do Poder Executivo.
Entre as mais importantes disposições aprovadas pela Câmara dos Deputados como casa iniciadora, está a previsão de que “prestadoras de serviços de ativos virtuais somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização de órgão ou de entidade da administração pública federal a ser indicada em ato do Poder Executivo”.
Aqui a terminologia “moeda virtual” do projeto original foi alterada para “ativo virtual”, conceituado no próprio projeto de lei, conforme visto, como “a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para a realização de pagamentos ou com o propósito de investimento”.
Além de trazer os já mencionados dispositivos que buscam combater a realização de atividades ilícitas com criptomoedas, é de se notar o importante papel que o texto do projeto de lei aprovado pela Câmara dos Deputados dá ao “órgão ou entidade da administração pública federal a ser indicada em ato do Poder Executivo”.
Este órgão ou entidade, além de autorizar o funcionamento das prestadoras de serviços de ativos virtuais, terá o poder de estabelecer quais serão os ativos financeiros regulados pela futura lei e de autorizar a realização de outros serviços que estejam direta ou indiretamente relacionados à atividade da prestadora de serviços de ativos virtuais.
Apesar de ter sido bastante alterado durante seus quatro anos de tramitação na Câmara dos Deputados, o PL 2.303/2015 manteve suas características originais de intervenção do Estado no mercado de criptomoedas e de ter um caráter punitivista em relação a crimes e contravenções praticados com o uso de criptomoedas.
A necessidade de autorização para o funcionamento de prestadoras de serviços de ativos virtuais pode regular a abertura e funcionamento de empresas conhecidas como corretoras de criptomoedas, que fazem a intermediação entre a compra e venda de criptomoedas com o uso de moeda nacional. No entanto, o funcionamento das redes privadas, descentralizadas e criptografadas que são utilizadas pelas mais importantes criptomoedas não seria afetado, até por não ser tecnicamente possível.
6.3 Projeto de Lei 9.410/2017, da Deputada Mariana Carvalho
Apensado ao grupo de projetos do PL 1566/2011, o Projeto de Lei 9.410/2017, da Deputada Mariana Carvalho, é ilustrativo de como a conceituação de moeda virtual ainda carece de uma maior uniformização por parte dos legisladores brasileiros.
O PL 9.410/2017 tem como objetivo obrigar as empresas de cartões de crédito a enviarem de forma automática as milhas, pontos e moedas virtuais para as contas do mesmo CPF. O projeto não traz entre seus dispositivos nem na Justificação qual seria o conceito de moeda virtual.
Considerando-se moeda virtual dentro do conceito visto de criptomoeda, o PL 9.410/2017 não teria eficácia, visto que em regra as carteiras de moedas virtuais não são vinculadas a um CPF e não são atreladas a empresas de cartões de crédito.
6.4 Projetos de Lei 3.825/2019, do Senador Flávio Arns; 3.949/2019, do Senador Styvenson Valentim; e 4.207/2020, da Senadora Soraya Thronicke
Apresentado em 2 de julho de 2019, o já mencionado PL 3.825/2019, do Senador Flávio Arns, foi inicialmente despachado para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e para a Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, esta em caráter terminativo.
Durante sua tramitação, o projeto acabou apensado, conforme antes exposto, ao PL 3.949/2019, do Senador Styvenson Valentim, e ao PL 4.207/2020, da Senadora Soraya Thronicke, motivo pelo qual se fará a análise em conjunto das três proposições.
O PL 3.825/2019 tem como objetivo disciplinar os serviços referentes a operações realizadas com criptoativos em plataformas eletrônicas de negociação. O projeto propõe a regulamentação do mercado de criptoativos no país, mediante a definição de conceitos e diretrizes e distribuição de competências a entidades como o Banco Central do Brasil e a CVM. O projeto prevê também medidas de combate a crimes e fraudes realizados como uso de criptomoedas, conforme visto em tópico próprio.
Assim como o PL 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro, aprovado pela Câmara dos Deputados, este projeto de autoria do Senador Flávio Arns prevê a necessidade de autorização do Banco Central do Brasil para o funcionamento de “exchanges” de criptoativos.
Indo além, o PL 3.825/2019 também propunha a regulamentação das chamadas ICOs, ofertas públicas iniciais de criptomoedas privadas no mercado que se tornaram populares no ano de apresentação do projeto. O projeto previa que fosse submetida à fiscalização da CVM a oferta pública de criptoativos que gerassem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços.
A este projeto foi apensado o PL 3.949/2019, que havia sido apresentado uma semana depois pelo Senador Styvenson Valentim. O PL 3.949/2019 também dispõe sobre transações com criptomoedas e estabelece condições para o funcionamento das “exchanges” de criptoativos. O projeto trazia as suas próprias definições de criptoativos (usados como sinônimo de moedas virtuais) e de exchanges, praticamente iguais às do projeto do Senador Flávio Arns.
Os dois projetos possuem muitas disposições em comum e a iniciativa de apensar o PL 3.949/2019 ao PL 3.825/2019 partiu de requerimento apresentado pelo próprio autor, Senador Styvenson Valentim.
Após a aprovação deste primeiro requerimento, o relator do PL 3.825/2019 na CCJ, Senador Rodrigo Cunha, apresentou novo requerimento de tramitação em conjunto, desta vez solicitando a inclusão do PL 4.207/2020, da Senadora Soraya Thronicke.
O PL 4.207/2020 dispõe sobre os “ativos virtuais” e sobre as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de intermediação, custódia, distribuição, liquidação, transação, emissão ou gestão desses ativos virtuais, também tratando da criminalização de condutas que envolvam tais ativos. De acordo com o texto original do projeto, consideram-se ativos virtuais
I – qualquer representação digital de um valor, seja ele criptografado ou não, que não seja emitido por banco central ou qualquer autoridade pública, no país ou no exterior, ou represente moeda eletrônica de curso legal no Brasil ou moeda estrangeira, mas que seja aceito ou transacionado por pessoa física ou pessoa jurídica como meio de troca ou de pagamento, e que possa ser armazenado, negociado ou transferido eletronicamente.
II – ativos virtuais intangíveis (“tokens”) que representem, em formato digital, bens, serviços ou um ou mais direitos, que possam ser emitidos, registrados, retidos, transacionados ou transferidos por meio de dispositivo eletrônico compartilhado, que possibilite identificar, direta ou indiretamente, o titular do ativo virtual, e que não se enquadrem no conceito de valor mobiliário disposto no art. 2° da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.
Aqui temos uma definição mais ampla do que nos projetos de lei anteriores, visto que o conceito dado a “ativos virtuais” abrange também “tokens“ e ativos que não são baseados em criptografia, deixando de fora propositalmente os ativos virtuais conhecidos como CBDCs (“Central Bank Digital Currency”), moedas digitais emitidas por bancos centrais.
O PL 4.207/2020 traz uma série de requisitos para a constituição de pessoas jurídicas que exerçam as atividades de emissão, de intermediação, de custódia, de distribuição, de liquidação, de negociação ou de administração de ativos virtuais para terceiros.
Diferentemente dos dois outros projetos apensados, no entanto, não trata da necessidade de autorização prévia do Banco Central do Brasil para o funcionamento dessas pessoas jurídicas. Ao Banco Central caberia a “supervisão e a regulação das empresas, nas circunstâncias específicas em que a emissão, a transação ou a transferência de ativos virtuais, por sua natureza, integrem os arranjos de pagamento do Sistema de Pagamentos Brasileiro”.
Com os três projetos tramitando em conjunto, o Senador Irajá foi designado para fazer a relatoria das proposições. Em 29 de novembro de 2021, o relatório concluiu pela aprovação do PL 3.825/2019, do Senador Flávio Arns, nos termos do substitutivo apresentado pelo relator, e pela prejudicialidade dos PLs 3.949/2019 e 4.207/2020, dos senadores Styvenson Valentim e Soraya Thronicke, respectivamente. Ao substitutivo do Senador Irajá foi apresentada uma emenda de autoria do Senador Luis Carlos Heinze.
Em 9 de dezembro de 2021, após a apresentação do relatório, a Comissão de Assuntos Econômicos realizou audiência pública com representantes do Banco Central, da CVM, do Ministério da Economia, além de especialistas em criptomoedas e representantes de bancos e exchanges.
Colhendo as contribuições da audiência pública e acatando integralmente a emenda proposta pelo Senador Luis Carlos Heinze, o Senador Irajá apresentou em 14 de dezembro de 2021 uma complementação do relatório, alterando quatro artigos, mas mantendo a conclusão pela aprovação do PL 3.825/2019, nos termos do substitutivo apresentado, e pela prejudicialidade dos PLs 3.949/2019 e 4.207/2020.
O substitutivo foi colocado em votação terminativa na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal em 22 de fevereiro de 2022, sendo aprovado com quatorze votos favoráveis, nenhum voto contrário e nenhuma abstenção. No dia seguinte, entretanto, o próprio Senador Irajá foi o primeiro signatário de um recurso para que a matéria fosse apreciada pelo Plenário do Senado Federal. Em seguida, o Senador Irajá apresentou requerimento para que este projeto e o PL 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro, passem a tramitar em conjunto.
Os textos do projeto aprovado na Câmara dos Deputados e do substitutivo aprovado pela CAE do Senado Federal possuem diversas semelhanças. Ambos trazem exatamente a mesma definição para ativos virtuais, usam o conceito de “prestadoras de serviços de ativos virtuais”, excluem os ativos representativos de valores mobiliários, preveem “vacatio legis” de 180 dias e transferem a regulação infralegal a órgão ou entidade da Administração Pública Federal definido em ato do Poder Executivo.
Tanto na proposta da Câmara quanto na do Senado, este órgão ou entidade do Poder Executivo fica responsável por autorizar previamente o funcionamento das prestadoras de serviços de ativos virtuais.
Em relação aos aspectos penais, o substitutivo do Senador Irajá também propõe a inclusão no Código Penal do crime de fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, com a mesma pena de quatro a oito anos e multa.
Diferença mais significativa que aparece no substitutivo apresentado pelo Senador Irajá é a proposta de criação do Cadastro Nacional de Pessoas Expostas Politicamente (CNPEP), a ser regulamentado por ato do Poder Executivo Federal disponibilizado pelo Portal da Transparência. A proposta de criação do CNPEP constava no texto original do PL 4.207/2020, da Senadora Soraya Thronicke.
Além disso, diferente do projeto da Câmara, o substitutivo apresentado pelo Senador Irajá propõe a já analisada isenção de tributos para a compra por pessoa jurídica de “hardware” e “software” usados nas atividades de processamento, mineração e preservação de ativos virtuais.
6.5 Projeto de Lei Complementar 214/2020, do Deputado Paulo Ramos
Apresentado em 13 de agosto de 2020, o PLP 214/2020, do Deputado Paulo Ramos, “estabelece novos critérios sobre emissão de moeda, circulação, saques em espécie, transferências eletrônicas, pagamentos e dá outras providências”.
O projeto propõe que, em um prazo de 24 meses, seja extinta a circulação de dinheiro em espécie no Brasil, promovendo-se a total digitalização do dinheiro. A partir de então, toda e qualquer movimentação financeira deverá ser realizada através das instituições bancárias situadas no País, devendo constar obrigatoriamente o CPF ou o CNPJ do pagador e do recebedor.
Na Justificação do projeto, o Deputado Paulo Ramos argumenta que o fim do dinheiro em espécie e o monitoramento digital de todas as transações financeiras ajudariam no combate a crimes e contravenções. A forma digital do dinheiro, segundo o parlamentar, também aumentaria a arrecadação e o Produto Interno Bruto do país, conforme se lê na Justificação:
Essa forma se adotada evitaria o acúmulo de fortunas em espécie, dificuldades no comércio de drogas, contrabando de mercadorias, armas inclusive, e maior controle do Governo nas aplicações das dotações orçamentárias além de propiciar um aumento de arrecadação por incremento do IOF, IR e outros além de obrigando a todo brasileiro manter conta bancária, facilitar o controle e que deve também acarretar aumento do Produto Interno Bruto.
Assim, o projeto vai na direção oposta do que é proposto por criptomoedas privadas, descentralizadas e anônimas, que buscam dar mais liberdade para que os indivíduos possam dispor de seu dinheiro da maneira como entenderem melhor.
6.6 Projeto de Lei 2.164/2021, do Deputado Weliton Prado
O PL 2.164/2021, do Deputado Weliton Prado, “determina que todos os criptoativos apreendidos, confiscados ou sequestrados pela União ou perdidos em favor da União sejam utilizados nas ações de enfrentamento ao câncer”.
Apresentado em 11 de junho de 2021, o projeto delega a definição de criptoativo para instrução normativa da Receita Federal e dispõe que todos os criptoativos “apreendidos, confiscados e sequestrados pela União ou perdidos em favor da União” devem ser convertidos em moeda nacional e incorporados ao Ministério da Saúde que “determinará a alocação dos recursos para prevenção, diagnóstico e tratamento do câncer pelo Sistema Único de Saúde”.
Na Justificação, o projeto cita o Bitcoin como mais “notório” exemplo de criptoativo, mas não explica como a União faria a apreensão, confisco ou sequestro de criptomoedas em redes privadas, criptografadas e descentralizadas. Tecnicamente, tais procedimentos são praticamente inviáveis.
O PL 2.164/2021 recebeu relatório pela aprovação, a ser votado na Comissão de Seguridade Social e Família, e ainda será apreciado na Câmara dos Deputados pelas Comissões de Finanças e Tributação e de Constituição e Justiça e Cidadania.
6.7 Projeto de Lei 3.706/2021, do Senador Eduardo Braga
Apresentado em 22 de outubro de 2021, o mencionado PL 3.706/2021, do Senador Eduardo Braga, propõe a alteração da Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, para “tipificar a constituição de pirâmide financeira e a intermediação ou a negociação de criptoativos com o objetivo de praticar crimes”.
Como visto no tópico sobre o combate a atividades ilícitas realizadas com criptomoedas, o projeto do Senador Eduardo Braga possui tipificação e pena semelhantes às do PL 2.303/2015, do Deputado Aureo Ribeiro.
O PL 3.706/2021 ainda não foi despachado às comissões do Senado Federal e pode restar prejudicado caso o PL 2.303/2015 ou o PL 3.825/2019 sejam aprovados.
6.8 Projeto de Lei 3.876/2021, do Senador Mecias de Jesus
Também analisado no tópico referente ao combate às atividades ilícitas realizadas com criptomoedas, o PL 3.876/2021, do Senador Mecias de Jesus, difere-se dos demais por focar na responsabilidade civil e não criminal referente aos investimentos em criptomoedas.
Interessante notar que, em sua Justificação, o PL 3.876/2021 traz a conceituação de criptomoedas apresentada em 2017 por Guilherme Canedo Correia em sua dissertação de mestrado no Instituto Superior de Gestão de Lisboa.
Por esse conceito, criptomoedas podem ser definidas como “um sistema de pagamentos online alternativo, baseado em código criptográfico e informático, mediante o qual seria possível substituir os intermediários de confiança por uma confiança no código matemático” (CORREIA, 2017).
6.9 Projeto de Lei 3.908/2021, do Deputado Luizão Goulart
Apresentado em 5 de novembro de 2021, o PL 3.908/2021, do Deputado Luizão Goulart, propõe que parte da remuneração do trabalhador possa, de forma opcional, ser pago através de criptomoedas.
Despachado às Comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público e Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, o projeto dispõe que poderão escolher receber o pagamento em criptomoedas “trabalhadores da iniciativa privada e servidores públicos das três esferas governamentais”.
Na Justificação, lê-se que o pagamento poderia ser feito em “qualquer tipo de criptomoeda vigente no mercado financeiro”. A escolha da criptomoeda utilizada para o pagamento seria de comum acordo entre o trabalhador e o empregador, mas o limite percentual do salário a ser pago em criptomoedas seria definido exclusivamente pelo trabalhador, sem possibilidade de imposição por parte do empregador.
O projeto atualmente encontra-se na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, onde foi designado o Deputado Kim Kataguiri para atuar como relator da matéria.
Considerações finais
O crescente uso de criptomoedas no Brasil gera fatos jurídicos que precisam ser tratados pelo ordenamento jurídico nacional, seja pela aplicação de leis e atos infralegais vigentes, seja pela elaboração de normativos específicos para tratar do tema.
É possível definir a natureza jurídica das criptomoedas, regulamentar negócios jurídicos realizados com esses instrumentos, combater crimes e contravenções e até tributar operações com a utilização dos normativos já existentes, no que couber.
No entanto, não é de se desprezar o ímpeto do legislador nacional em buscar regulamentar questões específicas por meio de normativos próprios, pensados especialmente para as características únicas das criptomoedas.
A análise dos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional ao final da 3a sessão legislativa da 56a Legislatura mostra que boa parte dos parlamentares brasileiros (a maioria, pelo menos no caso da Câmara dos Deputados) tende a intervir de forma mais direta para regulamentar o mercado de criptomoedas. Tal tendência é revelada pelas propostas de dar ao Estado o poder de autorizar previamente, de fiscalizar e até mesmo de interromper o funcionamento de empresas que operam com criptoativos.
Além disso, nota-se a preocupação do legislador brasileiro com a associação entre criptoativos e atividades ilícitas. Boa parte dos projetos analisados traz a tipificação de novos crimes e a inclusão expressa de operações com criptoativos em leis já existentes, como a Lei 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e a Lei 9.613/1998, que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores.
Resta saber se a vontade mais intervencionista conseguirá se impor na prática diante de um sistema informatizado que foi programado para resistir às intervenções humanas e se autorregulamentar com base nas leis da matemática e do código de programação.
Referências
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