“Anvisa libera pílula que come a gordura do corpo”. “Descubra o método para se tornar multimilionário faturando sete dígitos todos os meses enquanto viaja o mundo com seu notebook”. “Saiba de uma vez por todas como fazer qualquer homem correr atrás de você (esta oferta especial se encerra em alguns minutos!)”.
Exemplos como esses de publicidade enganosa têm se tornado cada vez mais comuns no mercado brasileiro, especialmente para promover a venda dos chamados infoprodutos, definidos como livros digitais, cursos on-line e outros tipos de produtos digitais de informação divulgados com base em perfilamentos criados por algoritmos para atingir nichos de mercado específicos por meio de técnicas de marketing digital.
Sem fiscalização adequada, a venda de boa parte desses infoprodutos utiliza-se de publicidade enganosa ou abusiva para forçar compras por impulso com a aplicação dos conceitos psicológicos de atalhos mentais.
O presente artigo propõe-se a analisar como o modelo de venda de infoprodutos popularizado no Brasil fere disposições do Código de Defesa do Consumidor, não sendo atingido pela autorregulamentação publicitária e tendo seus limites definidos quase que exclusivamente pelas regras internas das plataformas digitais de publicidade, de conteúdo e de venda de infoprodutos.
O artigo abordará:
- Os limites da publicidade no ordenamento jurídico brasileiro
- O impacto da internet sobre o mercado publicitário
- O mercado brasileiro de infoprodutos
- A publicidade potencialmente enganosa ou abusiva na promoção de infoprodutos
- O papel das plataformas digitais para conter a publicidade enganosa ou abusiva
Ao fim, o artigo concluirá pela necessidade de uma atuação mais enfática das plataformas de publicidade, conteúdo e venda para coibir práticas enganosas ou abusivas na divulgação e comercialização dos produtos digitais de informação.
Os limites da publicidade no ordenamento jurídico brasileiro
A Constituição Federal dispõe, em seu art. 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. A proteção ao consumidor aparece ainda na Carta Magna como um dos nove princípios da ordem econômica do Brasil, conforme disposto no art. 170 da Constituição.
Para que tais mandamentos tivessem efetividade, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) determinou em seu art. 48 que o Congresso Nacional elaborasse, no prazo de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, um Código de Defesa do Consumidor.
Dois anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, estourando bastante o prazo previsto no ADCT, o Código de Defesa do Consumidor finalmente materializou-se na forma da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Entre outras determinações, o Código de Defesa do Consumidor dispôs em seu art. 6º, inciso IV, que é direito básico do consumidor “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços”.
O art. 37 do Código reforça esse entendimento, dispondo o seguinte:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Aqueles que desrespeitam o normativo podem sofrer as sanções administrativas previstas no Capítulo VII do Código de Defesa do Consumidor, sendo a fiscalização exercida em caráter concorrente por União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
No caso da publicidade enganosa ou abusiva, a conduta está tipificada como crime contra as relações de consumo, com penas que podem chegar a até dois anos de detenção, consoante os arts. 67 a 69 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa:
Parágrafo único. (Vetado).
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.
Antes mesmo da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, no entanto, o mercado publicitário organizou-se para se autorregulamentar e assim impedir que publicidades enganosas ou abusivas fossem veiculadas no Brasil. Tal organização deu-se em 1950, na forma do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), uma organização da sociedade civil que reúne anunciantes, veículos, agências de publicidade e outras associações envolvidas no mercado publicitário.
Para dar efetividade à autorregulamentação, os associados ao CONAR seguem o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, editado em 5 de maio de 1980, que tem como objetivo principal a “regulamentação das normas éticas aplicáveis à publicidade e propaganda, assim entendidas como atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias” (CONAR, 1980).
Observando as datas do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (1980), da Constituição Federal (1988) e do Código de Defesa do Consumidor (1990), faz-se necessário lembrar o contexto do mercado publicitário brasileiro na década de 1980.
A imprensa então era dominada por jornais e revistas impressos, estações de rádio e alguns poucos canais de televisão aberta. Não havia ainda televisão por assinatura ou internet comercial no país.
Nesse contexto anterior ao mundo digital, pode-se afirmar que a autorregulamentação publicitária no Brasil foi bem sucedida. O próprio CONAR informa em seu site oficial que já julgou mais de dez mil representações desde que o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária foi editado. Embora não tenha poder de polícia por ser uma organização da sociedade civil, o CONAR consegue em regra ter suas decisões respeitadas por seus associados, mantendo até os dias atuais um mercado autorregulado, ao menos entre os grandes veículos de televisão, rádio e imprensa escrita.
A situação muda de figura, no entanto, com a expansão da internet no Brasil.
O impacto da internet sobre o mercado publicitário
Embora a internet tenha chegado ao Brasil em meios acadêmicos no ano de 1988, o uso comercial da rede no país iniciou-se em meados da década de 1990. A criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil por meio da Portaria Interministerial 147, de 31 de Maio de 1995, pode ser compreendida como um marco para o nascimento da internet comercial no país.
Nos primeiros anos de uso da rede, o mercado publicitário procurou replicar na internet lógicas semelhantes às que eram aplicadas em outros veículos de mídia, especialmente em jornais e revistas. Neste sentido, tornou-se comum o uso de “banners” que veiculavam anúncios em páginas da internet de maneira similar às propagandas impressas em jornais e revistas.
Neste período inicial, as disposições da Constituição Federal, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária supriam relativamente a contento a necessidade de impedir ou ao menos reduzir a disseminação de publicidade enganosa ou abusiva na internet.
Com a evolução da rede, entretanto, novas formas de publicidade começaram a ser criadas especificamente para o meio digital. Hotsites, links patrocinados, coberturas de tela, posicionamento de produtos, propagandas que antecedem ou interrompem vídeos de conteúdo, depoimentos de influenciadores digitais e muitos outros formatos publicitários expandiram-se pela internet, sobretudo após a popularização das redes sociais a partir de meados dos anos 2000. O crescimento foi tão acelerado que, em 2023, prevê-se que mais de 50% dos orçamentos em publicidade no Brasil sejam alocados para o ambiente online (IAB Brasil, 2019).
A maior diferença da publicidade digital é a possibilidade de o anunciante controlar toda a operação comercial, desde o anúncio de um produto até a concretização da venda.
A particularidade da mídia virtual é que, tecnologicamente, é possível finalizar operações comerciais a partir de um simples anúncio. Assim, o objetivo da publicidade – e seu limite – não é apenas a sedução do comprador: uma vez e imediatamente após o momento em que for seduzido, pode ele adquirir o produto com simples toques no mouse (PINHEIRO, 2016).
Os novos formatos de publicidade exclusivos da internet criaram situações de abuso ou engano que não estavam especificamente previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Isso fez com que os operadores do Direito tivessem que usar analogia para aplicação de certas disposições ou tivessem que trabalhar pela aprovação de novos dispositivos legais que suprissem situações não previstas de publicidade enganosa ou abusiva na internet.
Entre as referidas situações de abuso ou engano, destaca-se o tipo de publicidade popularizada no Brasil a partir de 2011 para a promoção dos chamados infoprodutos.
O mercado brasileiro de infoprodutos
Infoproduto é um neologismo por aglutinação das palavras “informação” e “produto”. O termo é utilizado para se referir a produtos digitais de informação, como cursos online, livros digitais, programas de computador e outros.
O termo infoproduto popularizou-se no mercado publicitário brasileiro a partir de 2011, junto a um método específico de publicidade genericamente conhecido como “marketing digital” ou mesmo por variações como “marketing de conteúdo”, “marketing de relacionamento”, “marketing direto” e outros termos que não possuem rígida definição acadêmica.
Utilizando uma série de técnicas de publicidade, persuasão e perfilamento, o mercado brasileiro de infoprodutos desenvolveu-se rapidamente. Uma das razões é que empresas que funcionam como meios de pagamento permitiram que qualquer produtor de conteúdo conseguisse colocar à venda infoprodutos de nichos muito específicos de mercado. Essas empresas fornecem os sistemas para pagamento, entrega e suporte aos clientes, cabendo ao produtor de conteúdo apenas a criação e divulgação do infoproduto.
A empresa líder de mercado, com faturamento anual na casa dos milhões de reais, possui mais de 150 mil infoprodutos à venda, mais de 1,3 milhão de usuários cadastrados e permite que alguns produtores de conteúdo obtenham faturamento anual superior a R$ 10 milhões (PEQUENAS EMPRESAS GRANDES NEGÓCIOS, 2020).
Outra das razões para o rápido crescimento do mercado de infoprodutos foi o surgimento de plataformas de veiculação de publicidade em sites e redes sociais para públicos específicos e com orçamentos muito reduzidos em comparação com os valores praticados pelo mercado publicitário em canais de televisão, estações de rádio e veículos de imprensa escrita.
Boa parte dos chamados infoprodutores é composta por empresas de pequeno porte, microempresas, microempreendedores individuais e até mesmo pessoas físicas, quase todos não associados ao CONAR. Responsáveis pela divulgação de seus produtos na internet, esses infoprodutores utilizam-se de técnicas de publicidade que muitas vezes ferem diretamente as disposições da Constituição Federal, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, como se verá a seguir.
A publicidade potencialmente enganosa ou abusiva na promoção de infoprodutos
Para a devida compreensão do potencial engano ou abuso na publicidade de infoprodutos no Brasil, é preciso antes entender como esses produtos são divulgados e vendidos na internet. Embora existam diversos modelos de divulgação e venda de infoprodutos, parte significativa deles se utiliza da ideia de explorar um nicho de mercado, criando relacionamento com as pessoas que compõem este nicho para depois ofertar um produto que solucione uma vulnerabilidade comum ao grupo.
Assim, se o Código de Defesa do Consumidor tem a vulnerabilidade do consumidor como princípio fundamental a ser observado nas relações de consumo, o marketing digital utiliza as ferramentas de perfilamento ofertadas por plataformas digitais de publicidade justamente para encontrar e explorar vulnerabilidades de determinados grupos de pessoas.
Um dos modelos mais conhecidos e utilizados pelo mercado brasileiro de infoprodutos foi criado pelo empresário americano Jeff Walker com o nome de “A Fórmula do Lançamento” (WALKER, 2019). De forma geral, o modelo consiste em explorar os problemas e aspirações de um nicho de mercado, criando conteúdo gratuito na internet para manter um relacionamento por email e redes sociais com os integrantes do nicho. Depois que o relacionamento é criado e a confiança é estabelecida, o infoprodutor procura gerar ansiedade em seu público-alvo para vender por prazo limitado uma solução paga para os problemas e as aspirações que antes ele mesmo explorou.
Para que o modelo funcione, Walker e outros autores orientam que os infoprodutores utilizem “gatilhos mentais” ou “atalhos mentais”, um conceito trazido da psicologia para descrever estímulos específicos que disparam comportamentos fixos e esperados.
De fato, o comportamento estereotipado automático predomina em grande parte das ações humanas porque, em muitos casos, é a forma mais eficiente de comportamento (Gigerenzer e Goldstein, 1996) e, em outros, porque é simplesmente necessário (Bodenhausen, Macrae e Sherman, 1999; Fiske e Neuberg, 1990). Para viver no ambiente complexo e dinâmico dos dias de hoje, precisamos de atalhos (…) temos muitas vezes que usar nossos estereótipos – nossas regras gerais – para classificar as coisas de acordo com umas poucas características-chave e depois passar a reagir sem pensar quando uma ou outra dessas características desencadeadoras estiver presente (CIALDINI, 2012).
Assim, para vender infoprodutos, publicitários empregam atalhos como reciprocidade, comprometimento, prova social, apreciação, autoridade e escassez para fazer com que consumidores tomem decisões de compra por impulso, utilizando o que o Nobel de Economia Daniel Kahneman chama de Sistema 1, um modo de pensar que “opera automática e rapidamente, com pouco ou nenhum esforço e nenhuma percepção de controle voluntário” (KAHNEMAN, 2012).
A ideia é que o uso de atalhos mentais nos conteúdos e materiais publicitários funcionem como um gatilho para que o consumidor execute as ações esperadas pelo vendedor, como o cadastro em uma lista de emails, o ato de seguir em uma rede social e, em última instância, a compra do infoproduto.
O problema, do ponto de vista do Direito de Consumidor, é que a utilização de atalhos mentais quase sempre se materializa em forma de publicidade enganosa ou abusiva, conforme a já citada definição do Código de Defesa do Consumidor.
Por exemplo, para ativar o atalho mental da reciprocidade citado por Cialdini, é comum que o infoprodutor ofereça conteúdos como livros eletrônicos ou aulas especiais mediante o cadastro de email. Tais conteúdos são propagandeados como gratuitos, quando na verdade o infoprodutor sabe se tratar apenas de material publicitário com objetivo específico de levar o consumidor a comprar o produto.
O mesmo acontece quando, para ativar o atalho mental da escassez também citado por Cialdini, o infoprodutor divulga que as inscrições para um curso on-line ficarão abertas “enquanto houver vagas disponíveis”, sendo que não existe um limite de vagas por se tratar de um produto digital de escalabilidade praticamente infinita. Ou quando o infoprodutor oferece como garantia um prazo de sete dias como se isso fosse uma benevolência, quando na verdade é uma obrigação prevista no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor.
Subterfúgios como esses são utilizados de forma descontrolada no mercado brasileiro de infoprodutos. Números são inflados para ativar o atalho mental da prova social. Fotos produzidas ou currículos supervalorizados são usados para ativar o atalho mental da reciprocidade. Técnicas abusivas de persuasão que mexem com o emocional dos consumidores são aplicadas para ativar atalhos mentais de comprometimento e apreciação.
Em todos esses exemplos, o responsável pelo anúncio sabe que está utilizando informação ou comunicação inteira ou parcialmente falsa, induzindo em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Embora não sejam necessariamente mentiras, as ativações de atalhos mentais podem ser enquadradas como práticas abusivas.
A publicidade abusiva não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança (ALMEIDA, 2012).
Visto que a maioria dos infoprodutores é composta por empresas de pequeno porte, microempresas, microempreendedores individuais e até mesmo pessoas físicas, raramente associados ao CONAR, a autorregulamentação publicitária simplesmente não funciona nesses casos. Órgãos de defesa do consumidor também pouco atuam de maneira proativa em um mercado tão segmentado e pulverizado. Resta, então, a atuação judicial individual dos próprios consumidores que se sentem lesados pela publicidade enganosa ou uma regulamentação feita pelas regras internas das próprias plataformas de publicidade, conteúdo e venda de infoprodutos.
O papel das plataformas digitais para conter a publicidade enganosa ou abusiva
Para divulgar e vender seus produtos na internet, os infoprodutores dependem de plataformas de terceiros. Ao menos três tipos de plataformas digitais são essenciais para que as estratégias de marketing digital possam ser executadas com eficácia: uma plataforma para veiculação de publicidade, uma plataforma para publicação de conteúdos de relacionamento e uma plataforma para pagamento e entrega dos infoprodutos.
Todas as plataformas com sede ou atuação no Brasil poderiam ou até mesmo deveriam possuir regras internas próprias que forçassem os seus usuários e seguirem as disposições previstas na Constituição Federal, no Código de Defesa do Consumidor, no Marco Civil da Internet e na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, entre outros diplomas legais.
No mercado brasileiro de infoprodutores, as plataformas de publicidade mais utilizadas são o Facebook Ads e o Google Ads. Ambas possuem regras que proíbem a divulgação de certos tipos de publicidade, como as do mercado de pornografia, ou a utilização de certas técnicas de propaganda, como o uso de fotos de antes e depois para a divulgação de produtos relacionados a saúde. O Facebook Ads, por exemplo, informa em suas Políticas de Publicidade que:
Os anúncios não devem promover produtos ou serviços criados para permitir o envolvimento do usuário em práticas fraudulentas ou enganosas. (…) Os anúncios não devem ter conteúdo que leve a páginas de destino que fornecem uma experiência imprópria ou inesperada. Isso inclui colocar anúncios enganosos (como títulos sensacionalistas ou solicitações para que os usuários interajam com o anúncio de forma não autêntica) e levar as pessoas a páginas de destino que contêm conteúdo original mínimo e uma maior parte de conteúdo não relacionado ou de baixa qualidade. (…) Os anúncios não devem incluir alegações enganosas, falsas ou ilusórias, como aquelas relacionadas à eficácia ou às características de um produto/serviço ou alegações estabelecendo expectativas irreais para os usuários, como afirmações enganosas sobre saúde, emprego ou perda de peso (FACEBOOK, 2021).
Apesar disso, não existe na prática grande restrição em relação ao uso das práticas descritas neste artigo. Isso pode ser facilmente comprovado com uma rápida utilização de redes sociais que veiculam publicidades gerenciadas pelo Facebook Ads ou Google Ads, nas quais se podem observar peças publicitárias que utilizam atalhos mentais de forma agressiva, no limite das regras internas das plataformas e sem qualquer preocupação com a infração dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor relacionados à publicidade enganosa ou abusiva.
Se na veiculação de publicidade paga ainda existe alguma restrição ao conteúdo publicado, a situação é ainda mais complicada nas plataformas gratuitas de publicação de conteúdos de relacionamento. Nas redes sociais, infoprodutores postam livremente publicidade disfarçada de conteúdo próprio, com o objetivo de gerar relacionamento com o consumidor e posteriormente vender produtos. Tais conteúdos não recebem nenhuma identificação de publicidade, ferindo frontalmente o art. 36 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”.
Visto que a autorregulamentação publicitária não funciona a contento no mercado brasileiro de infoprodutos, cresce a importância do papel das plataformas digitais de publicidade e conteúdo para conter a publicidade enganosa ou abusiva. Sem elas, todo o modelo de marketing digital popularizado neste mercado inviabiliza-se. As plataformas são essenciais tanto para micro direcionar a publicidade a consumidores que componham o nicho de mercado explorado pelo infoprodutor quanto para que se mantenha o relacionamento com a frequente postagem de conteúdo relacionado aos assuntos do nicho.
As plataformas de venda e entrega dos infoprodutos também desempenham papel fundamental, já que sem elas dificilmente o consumidor teria como realizar a compra de modo rápido e seguro. No Brasil, este mercado é dominado pela Launch Pad Tecnologia, Serviços e Pagamentos Ltda, conhecida pelo nome fantasia de Hotmart, que possui regras não somente em relação a que tipos de produtos podem ser vendidos em sua plataforma como também diretrizes em relação a que tipo de publicidade pode ser utilizada em plataformas de terceiros para viabilizar a venda dos produtos. Conforme disposto em seus Termos Gerais de Uso, o infoprodutor
não pode adotar quaisquer práticas de divulgação, captação de informação ou publicidade que sejam indesejadas, massivas, repetitivas, fora de contexto, enganosas, inapropriadas, caluniosas ou ilegais, para promover qualquer Produto cadastrado na Plataforma, como spam, flooding, adware, malware e outras técnicas nocivas (HOTMART, 2021).
Assim, observa-se que as plataformas de veiculação de publicidade, de publicação de conteúdos de relacionamento e de pagamento e entrega dos infoprodutos já possuem regras internas escritas que, em tese, deveriam coibir técnicas de marketing digital enganosas ou abusivas. Falta, no entanto, o enforcement para transformar regras previstas em efetiva proteção ao consumidor brasileiro.
Conclusão: a publicidade enganosa no mercado de infoprodutos
O mercado brasileiro de infoprodutos vem se expandindo rapidamente nos últimos anos com o uso de técnicas de marketing digital que podem ser enquadradas como publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
Sem a devida fiscalização, este tipo de publicidade explora vulnerabilidades de nichos específicos de pessoas com o uso de atalhos mentais que induzem os consumidores ao erro ou a compras por impulso que dificilmente corresponderão às falsas promessas propagandeadas na publicidade enganosa ou abusiva.
Diante da inefetividade da atuação de órgãos de defesa do consumidor e da autorregulamentação publicitária neste mercado pulverizado e composto por milhares de pequenos produtores responsáveis por suas próprias publicidades, faz-se mister uma atuação mais enfática das plataformas de publicidade, conteúdo e venda para coibir práticas enganosas ou abusivas na divulgação e comercialização dos produtos digitais de informação. Só assim haverá a efetiva proteção coletiva ao consumidor prevista na Constituição Federal e normatizada pelo Código de Defesa do Consumidor.
Artigo apresentado em julho de 2021 como trabalho de conclusão do módulo de Direito Digital e Relações Privadas da Pós-Graduação em Direito Digital da UERJ/ITS Rio, ministrado no primeiro semestre de 2021.
Referências
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